Основные стратегические принципы защиты, т. е. основополагающие начала, на кото-рых строится профессиональная защита по уголовным делам, можно сформулировать сле-дующим образом:
1. Стратегия защиты избирается совместно адвокатом и его доверителем, при этом решающее значение имеет мнение доверителя.
2. Оптимальная стратегия защитительной деятельности должна быть выработана в наиболее ранний срок с момента начала осуществления уголовного преследования в отноше-нии подзащитного и последовательно поддерживаться на протяжении всего хода уголовного процесса.
3. Стратегия защиты должна быть основана на оптимальной совокупности следующих взаимосвязанных элементов: цели защиты, версии защиты, средства защиты, анализ следст-венной ситуации (судебной ситуации), определение защитительной ситуации и позиции по делу.
4. Стратегия защиты должна основываться на заранее обдуманном и согласованном оптимальном сочетании активных действий и выжидания.
5. Стратегия защиты должна основываться на аксиоматических принципах деятельно-сти защитника.
6. Стратегия защиты должна быть направлена на осуществление эффективной дея-тельности адвоката-защитника.
Стратегия профессиональной защиты в уголовном процессе – это обусловливающая тактику участия профессионального защитника в процессуальных действиях и процессе доказывания позиция по делу, основанная на оценке его обстоятельств, поставленной цели и намеченных способах ее достижения.
Стратегия построения защиты, как нам представляется, основывается на следующих составных элементах: цели защиты, версии защиты, средства защиты, анализ следственной ситуации (судебной ситуации) и определении защитительной ситуации, позиции по делу. Все эти элементы взаимосвязаны и взаимообусловлены, что свидетельствует о необходимости их совокупного анализа при выработке стратегии защиты по конкретному уголовному делу.
Наряду с этим отметим, что стратегия защиты должна основываться также на ее аксиоматических принципах, быть направлена на эффективную деятельность профессионального защитника.
Теперь рассмотрим вышеизложенные характеристики стратегии деятельности профессионального защитника в уголовном процессе более подробно.
Цель защиты. Исходя из того, что понятие «цель» определяется как «то, к чему стремится кто-либо», целью защиты мы можем считать идеальный результат деятельности адвоката и его подзащитного в уголовном процессе.
Нам представляется, что цели защиты могут быть основными и факультативными.
Основными целями защиты являются те цели, на достижение которых направлены основные усилия стороны защиты и которые находятся во взаимосвязи с конечным результатом, наступившим в результате уголовного преследования подзащитного. К факультативным целям защиты мы относим цели, коренным образом не влияющие на результат осуществления правоохранительными органами уголовного преследования подзащитного.
К основным целям защиты мы можем отнести освобождение от уголовной ответственности по реабилитирующим основаниям (отсутствие события преступления, отсутствие состава преступления в действиях лица, непричастность лица к совершению преступления); освобождение от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям (примирение с потерпевшим, истечение срока давности уголовного преследования, истечение срока давности обвинительного приговора суда, деятельное раскаяние, амнистия); наступление уголовной ответственности с назначением минимального возможного наказания.
К факультативным целям защиты мы относим реабилитацию, освобождение от имущественных требований, заявленных в рамках гражданского иска, защиту чести, достоинства, деловой репутации при необоснованном осуществлении уголовного преследования, иные подобные цели.
Версия защиты. Под термином «версия защиты», или «формула защиты», следует понимать кратко выраженную защитительную позицию, представляющую собой фактическое и юридическое объяснение случившегося факта с точки зрения стороны защиты.
В.Л.Кудрявцев определяет версию защиты как «обоснованное предположение защитника относительно определенного факта или группы фактов, имеющих или могущих иметь значение для дела, указывающее на наличие и объясняющее происхождение этих фактов, их связь между собой и общее содержание, в целях защиты прав и законных интересов подзащитного».
Е.Ю.Львова рекомендует при выдвижении версий давать краткую формулировку позиции защиты – «формулу защиты».
Отметим, что понятия «версия защиты» и «позиция защиты» не рассматриваются нами как синонимы. По мнению В.Л.Кудрявцева, они различаются по следующим основаниям:
1. Является предметом разных наук: версия – предмет криминалистика, позиция – предмет уголовного процесса.
2. По гносеологической природе: версия – инструмент познания объективной действительности, позиция – результат познания объективной действительности.
3. По характеру знания: версия – вероятное знание для познающего объективную действительность, позиция – достоверное (обоснованное) знание для познавшего объективную действительность.
Представляется, что фактическая версия произошедшего не должна быть чрезмерно сложной для ее интерпретации и восприятия.
Средства защиты. Некоторые авторы разграничивают понятие средств и способов защиты. Под средствами защиты, как правило, понимают деятельность, вид деятельности, права защитника, а под способами – правила, приемы, методику, обряды защиты.
Вместе с тем, по справедливому мнению З.В.Макаровой, и средство, и способ – это действие, которое может быть выражено в уголовном процессе в виде деятельности, осуществляемой вне правоотношений (составление ходатайств, жалоб, заявлений и др.) либо в форме правоотношений (участие в следственных действиях и др.). В этой связи нам представляется, что понятия «средство защиты» и «способ защиты» в общем имеют одинаковое значение.
Под средствами защиты мы понимаем способы, с помощью которых адвокат и его подзащитный имеют (будут иметь) возможность обосновывать выдвинутую ими версию защиты. К средствам защиты следует отнести деятельность адвоката-защитника по установлению и использованию защитительных доказательств, которые содержатся в материалах уголовного дела, доказательств, которые могут появиться в уголовном деле по инициативе стороны защиты (на основе процессуальных действий, проведенных по ходатайству адвоката), доказательственной информации, которую возможно будет собрать с помощью адвоката, а также иную деятельность адвоката, в результате которой он может реализовать соответствующее стратегическое направление защиты.
Анализ следственной ситуации (судебной ситуации) и определение защитительной ситуации. Одним из первых общее определение понятия «следственная ситуация» дал И.Ф.Герасимов, по его мнению это «совокупность обстоятельств по делу (обстановка, положение), которая может быть благоприятной или неблагоприятной (в различной степени) для каких-либо выводов и действий следователя».
Л.Я.Драпкин приводит более обширное определение, отражающее объективную и субъективную сущность следственной ситуации: «динамическая информационная система, элементами которой являются существенные признаки и свойства обстоятельств, имеющих значение по уголовному делу, связи и отношения между ними, а также участниками процесса расследования, наступившие или предполагаемые результаты действий сторон». В зависимости от информационной определенности или ее отсутствия Л.Я.Драпкин классифицирует следственные ситуации на простую (ситуация информационной определенности) и сложную (ситуация информационной неопределенности); в зависимости от наличия конфликта сложные ситуации подразделяются на проблемные и конфликтные, в зависимости от частоты – на типичные и нетипичные, в зависимости от времени существования – на исходные, промежуточные и завершающие.
С.А.Шейфер приводит следующее определение следственной ситуации: «сложившееся на определенный момент расследования фактическое положение дел, от которого зависит дальнейшее направление расследования и характер принимаемых следователем решений».
Т.С.Волчецкая в своей работе, посвященной исследованию криминалистической ситуалогии, приводит следующее определение понятия «следственная ситуация»: «это степень информационной осведомленности следователя о преступлении, а также состояние процесса расследования, сложившееся на любой определенный момент времени, анализ и оценка которого позволяют следователю принять наиболее целесообразные по делу решения».
Исследование стратегических принципов профессиональной защиты в уголовном процессе требует также и выработки определения понятия «судебная ситуация», поскольку очевидно, что данные явления должны различаться в связи с тем, что в судебной ситуации важную роль выполняет председательствующий судья (либо, что бывает значительно реже, коллегия судей или присяжные заседатели), а также в силу того, что стадия судебного рассмотрения уголовного дела предполагает последующую оценку предварительного расследования уголовного дела в целом и отдельных его составных частей – конкретных следственных действий.
По мнению В.К.Гавло, под судебной ситуацией следует понимать «складывающуюся в ходе судебного следствия обстановку, характеризующуюся наличием у суда установленных на предварительном следствии и в суде доказательств события преступления и лица, его совершившего, условиями и обстоятельствами, в которых эти доказательства исследуются и добываются новые, характеризующие состояние и перспективу судебного следствия в целях установления истины по делу».
Адаптируя понятие, предложенное Т.С.Волчецкой, мы приходим к выводу о том, что судебная ситуация это – степень информационной осведомленности судьи о преступлении, в котором обвиняется конкретное лицо (лица), а также состояние процесса судебного рассмотрения уголовного дела, сложившееся на любой определенный момент времени, анализ и оценка которого, с учетом материалов уголовного дела, позволяют судье (коллегиеи из трех судей, либо присяжным заседателям) принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение.
Анализ следственной (судебной) ситуации, как нам представляется, должен включать в себя следующие действия профессионального защитника:
- изучение материалов дела (на первоначальном этапе расследования – материалов, доступных стороне защиты в соответствии с нормами УПК РФ);
- беседа с подзащитным;
- сбор информации об уголовном деле из иных источников;
- оценка собранной по делу информации;
- оценка характера следственной (судебной) ситуации;
- анализ версии обвинения на предмет ее логичности, последовательности, доказанности или возможности для последующего доказывания;
- анализ возможностей, имеющихся для опровержения доказательств обвинения;
- анализ наиболее вероятной динамики развития следственной (судебной) ситуации.
Обязательно следует учитывать и то, что ситуация предварительного расследования и судебного разбирательства имеет динамический характер и по мере проведения следственных (судебно-следственных) действий может возникнуть качественно новая ситуация. В связи с этим нам представляется, что при невозможности с большой долей вероятности проанализировать следственную ситуацию, имеет смысл занять выжидательную позицию, т. е. позицию молчания.
Для выбора оптимального варианта поведения подзащитного защитник должен совместно с ним смоделировать возможные ситуации предварительного расследования и, если возможно, судебного разбирательства. В результате определения следственной ситуации адвокату необходимо составить свое представление о защитительной ситуации, в которой ему предстоит осуществлять свою профессиональную деятельность.
В.Ю.Резник, говоря о соотношении следственной ситуации и защитительной ситуации, отмечает, что защитительная ситуация возникает одновременно со следственной, в основе ее возникновения лежит объективная информация по делу; в то же время в основе возникновения защитительной ситуации лежит объективное отношение подзащитного к сущности выдвинутого в отношении него подозрения, предъявленного ему обвинения.
К наиболее типичным защитительным ситуациям, с которыми адвокат сталкивается к моменту завершения предварительного расследования уголовного дела, по обоснованному мнению М.О.Баева, следует отнести следующие:
1) подзащитный признает свою вину в совершении преступления, и в деле имеются доказательства, подтверждающее его признание;
2) подзащитный виновным себя признает, однако доказательств, подтверждающих его признание, в деле не имеется;
3) подзащитный виновным себя не признает, а совокупность имеющихся доказательств, по мнению адвоката, недостаточна для признания его виновным;
4) подзащитный себя виновным не признает, однако он, по мнению защитника, изобличается имеющимися в деле доказательствами.
Интересно мнение Р.М.Жамиевой, которая разделяет факторы, характеризующие ситуацию защиты, на объективные и субъективные. К числу объективных факторов она относит возможность получения информации (процессуальной и непроцессуальной); наличие доказательств в материалах уголовного дела; сложность уголовного дела (тяжесть преступления, количество эпизодов, количество соучастников и т. д.); наличие ресурсов для деятельности адвоката-защитника (время, материальные средства, транспортные средства, загруженность адвоката и т. п.); этап судопроизводства (до возбуждения уголовного дела, в начале расследования, по окончании расследования, в судебных стадиях до вступления приговора в законную силу, после вступления приговора в законную силу).
К субъективным факторам ситуации защиты, по мнению Р.М. Жамиевой, следует относить психологическое состояние участников процесса; психологическое состояние адвоката-защитника; взаимоотношения адвоката-защитника с другими участниками процесса, включая следователя, дознавателя и других представителей органов, ведущих уголовный процесс; профессиональную подготовку и опыт адвоката-защитника; действия, предпринятые участниками процесса и адвокатом-защитником; владение адвокатом-защитником информацией о ситуации защиты; взаимоотношения участников процесса между собой.
Следует учитывать, что далеко не всегда сразу возможно определить, в какой защитительной ситуации адвокату придется работать, т. к. защитительная ситуация, как следственная и судебная, подвержена определенной динамике.
Позиция по делу. Это, можно сказать, квинтэссенция стратегии деятельности профессионального защитника в уголовном процессе, поскольку формированию позиции защиты предшествует целеполагание, выдвижение версии, анализ средств защиты, анализ следственной ситуации.
Нам представляется, что позиция по делу складывается из позиции защитника и позиции защиты.
Позиция защитника – это его мнение по вопросам вины и ответственности обвиняемого. Позиция защитника предопределяет предстоящие варианты стратегических направлений деятельности адвоката и, соответственно, тактику его участия в следственных и иных процессуальных действиях и в ходе судебного разбирательства по конкретному уголовному делу.
Перед обсуждением позиции по делу со своим подзащитным,
т. е. при выработке стратегических направлений работы, адвокату следует самому сформулировать свою позицию (позицию защитника). Возможны следующие варианты:
- оспаривать обвинение в целом, доказывая невиновность подсудимого за отсутствием в его действиях состава преступления, за отсутствием самого события преступления или за непричастностью к нему подсудимого;
- оспаривать обвинение в отношении отдельных эпизодов либо оспаривать правильность квалификации, доказывая необходимость изменения предъявленного обвинения на статью УК РФ, влекущую более мягкое наказание;
- обосновывать меньшую степень виновности и ответственности подсудимого, приводя смягчающие его ответственность обстоятельства.
По справедливому мнению Л.Ленского, позиция защиты, избираемая адвокатом, должна исходить «из законных интересов подзащитного, собранных по делу улик и результатов их проверки в судебном процессе, объяснений подзащитного, социальной опасности совершенного (при его бесспорной доказанности) и личности подзащитного».
Позиция защиты – это совместно выработанное отношение защитника и подзащитного к предъявленному обвинению, юридической квалификации деяния, к доказанности или недоказанности обвинения, обстоятельствам, отягчающим или смягчающим ответственность, а также освобождающим от уголовной ответственности.
Рассмотрим виды позиций по делу и их краткую характеристику.
1. Позиция невиновности. Данная позиция означает, что подзащитный не признает себя виновным ни в одном преступном деянии, в которых он подозревается (обвиняется). Юридическая конструкция данной позиции может выражаться в отсутствии состава преступления, отсутствии события преступления, недоказанной причастности к совершению преступления, доказанной непричастности к совершению преступления.
2. Позиция частичной виновности. Данная позиция может быть занята стороной защиты как при полном, так и при частичном признании подзащитным своей вины. Юридическая конструкция данной позиции может выражаться в оспаривании объема обвинения (например, количества эпизодов преступной деятельности), оспаривании правильности квалификации действий, оспаривании юридически значимых фактов.
Очевидно, что отстаивание второй, а тем более первой позиции должно сопровождаться в основном активными действиями адвоката, носящими характер законного противодействия уголовному преследованию его подзащитного.
Применительно к числу направлений реализации позиции невиновности и частичной виновности выделим рекомендации, содержащиеся в одной из работ Г.А.Зорина: затягивание следствия до состояния потери актуальности; усложнение следствия новыми, но нереальными эпизодами, рассчитанными на длительные и непродуктивные потери времени и сил; загружение следователя ходатайствами, которыми впоследствии можно манипулировать при аргументации его пассивности; создание конфликтных условий общения со следователем в расчете на разрушение его психологической защиты; накопление информации об ошибках следователя; – организационно-тактических, процессуальных, следственно-экспертных и иных, –чтобы в суде «выплеснуть» ошибочные результаты дефектных действий; принятие версии следователя, но только для того, чтобы сыграть в известную операцию «допущение легенды», которая впоследствии будет промываться через сито доказательств[17].
Разумеется, следование подобным рекомендациям должно быть избирательным, зависящим от обстоятельств конкретного уголовного дела, а в некоторых случаях оно вообще вряд ли является необходимым.
Вместе с тем, следует признать правильным мнение В.Ю.Резника о том, что к критериям, которым должны соответствовать тактические приемы, реализуемые адвокатом при выборе любой из защитительных позиций, необходимо отнести соответствие тактического приема закону; соответствие тактического приема критерию этичности; научную обоснованность тактического приема и апробированность его на практике; критерий избирательности тактического приема; эффективность тактического приема.
Отметим также, что применительно к выбору первой или второй позиции повышенную значимость приобретает выявление и использование адвокатом-защитником криминалистических ошибок и процессуальных нарушений, допускаемых следователями при производстве предварительного расследования уголовного дела, а также судьями –в ходе судебного рассмотрения уголовного дела.
В теории уголовного процесса традиционно выделяют следующие виды следственных и судебных ошибок: ошибки, выразившиеся в односторонности и неполноте исследования обстоятельств дела; ошибки, выразившиеся в существенном нарушении уголовно-процессуального закона; ошибки, выразившиеся в неправильном применении уголовного закона.
Нам представляется, что указанные выше ошибки стыдливо именуются в юридической литературе таковыми лишь при рассмотрении деятельности следователя, реже – суда. На наш взгляд, т. е. с позиции адвоката-защитника, эти «ошибки» правильнее будет именовать нарушениями норм УК РФ и УПК РФ со всеми вытекающими отсюда последствиями в виде необходимости применения процессуальных санкций за неумышленное, а тем более умышленное их допущение.
3. Позиция полной виновности. В случае если все версии о невиновности или частичной виновности стороной защиты были проверены, оценены и признаны несостоятельными, а признание подзащитным своей вины и правильность квалификации не вызывает сомнения, сторона защиты, как правило, приходит к выбору позиции полной виновности.
Юридическая конструкция данной позиции может выражаться как в полном согласии с предъявленным обвинением, так и в оспаривании отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК РФ), оспаривании наличия у лица корыстных побуждений, хулиганских побуждений, прямого умысла, формы вины и т. п. (ст. 25, 26, 27 УК РФ), установлении и доказывании наличия смягчающих и исключительных обстоятельств (ст. 61, 64 УК РФ), оценке данных о личности обвиняемого, оценке поведения и личности потерпевшего, подготовке к рассмотрению уголовного дела в «особом порядке», предусмотренном ст. 314–317 УПК РФ, в том числе и посредством переквалификации преступных действий подзащитного.
Очевидно, что при выборе стороной защиты позиции полной виновности адвокату не следует проявлять пассивность на предварительном следствии, т. к. он должен проанализировать ситуацию, выявить предполагаемое наличие смягчающих обстоятельств, а затем приложить все усилия для их процессуального закрепления и использования в интересах своего подзащитного.
Исследование адвокатом явки с повинной, раскаяния, активной помощи следствию и других смягчающих обстоятельств предполагает активную работу по многим направлениям, в том числе установление того, когда именно появился тот или иной фактор, был ли он результатом только соответственного желания подзащитного или вынужденным. Если хронологически явка с повинной предшествует другим следственным действиям, особенно первоначальным, то правомерным для адвоката является предположение, т. е. защитительная версия, о том, что последующие процессуальные действия и участие в них подзащитного в определенной мере оказались формами проявления активного способствования раскрытию преступления. Также отметим, что при выборе позиции полного признания вины адвокату следует осуществлять активную деятельность по опровержению или нейтрализации отягчающих обстоятельств.
4. Позиция молчания. Данная позиция характеризуется тем, что подзащитный никак не выражает своего отношения к подозрению и обвинению, не участвует ни в каких следственных действиях и отказывается от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ. Данная позиция может быть промежуточной, в случаях, когда сторона защиты не располагает необходимыми данными для обоснованного принятия одной из трех вышеописанных позиций, либо и характер постоянной.
Безусловным достоинством данной позиции является то, что подзащитный не навредит себе своими показаниями, не будет участвовать в следственных действиях, направленных на установление и закрепление доказательств обвинения. Отрицательным моментом данной позиции является то, что показания обвиняемого являются важным средством защиты от подозрения или обвинения, а отказ дачи показаний влечет невозможность использования этого средства защиты. Кроме того, отказ от дачи показаний, как правило, истолковывается следователем, прокурором и судом как показатель виновности подозреваемого. Это обстоятельство делает описываемую позицию крайне невыгодной в случае ее использования как основной позиции.
Мы соглашаемся с мнением Е.Ю.Львовой, которая указывает, что оценка той или иной позиции должна вестись по следующим параметрам:
- убедительность (неубедительность);
- логичность (нелогичность);
- последовательность (непоследовательность);
- противоречивость (непротиворечивость);
- соответствие здравому смыслу (несоответствие здравому смыслу);
- соответствие доказательствам (несоответствие доказательствам).
Следует также отметить, что при формировании позиции защиты по групповым делам нельзя забывать еще об одном основополагающем принципе адвокатуры – не создавать «коллизии», т. е. противоречия между участниками группового дела.
В этой связи справедливым представляется мнение В.Ю.Резника о том, что при осуществлении коллизионной защиты адвокат должен помнить, что выдвижение обвинений в адрес другого лица возможно, однако при этом необходимо стремиться к тому, чтобы защитительная позиция лица, против которого направлено обвинение, ухудшалась как можно меньше. При этом никакими тактическими соображениями адвокат не может оправдать намерение своего подзащитного обвинить в совершении преступления невиновных лиц.
Рассматривая интересующую нас проблему, нельзя обойти вниманием то, что, согласно пп. 3 п. 4 ст. 6 ФЗ «Об Адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – ФЗ «Об адвокатуре»), адвокат-защитник не вправе занимать по делу позицию вопреки воле подзащитного, за исключением случаев, когда защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного. Это правило, разумеется, накладывает свой отпечаток на формирование позиции по делу. При этом адвокат, как правило, имеет возможность убедить подзащитного в ошибочности его позиции, исходя из достаточности доказательств его вины, убедительности выбранной версии и т. п., но в любом случае при выборе позиции по делу решающее слово принадлежит доверителю. Иная позиция противоречила бы ФЗ «Об адвокатуре» и Кодексу профессиональной этики адвоката.
Очевидно, что позиция защитника и позиция защиты не являются жесткими конструкциями и формируются на протяжении всего предварительного расследования, а затем, разумеется, если уголовное дело будет направлено в суд, и судебного разбирательства, однако очевидно и то, что чем раньше будет выбрана оптимальная стратегия деятельности стороны защиты, тем больше вероятность того, что сторона защиты достигнет целей, которые она ставит перед собой.
Коррекция позиции защиты в некоторых случаях неизбежна, однако чем она менее масштабна, тем лучше для подзащитного. Этот тезис подтверждает и большинство опрошенных нами представителей стороны обвинения и судей. Так, 80 % следователей и 95 % судей согласились с тезисом о том, что случаи кардинальной смены защитительной позиции они воспринимают как свидетельство виновности лица в инкриминируемом ему преступлении.
Еще одним важным звеном стратегии профессиональной защиты по уголовным делам является оптимальное сочетание активных действий профессионального защитника и выжидания.
Очевидно, что действия адвоката или воздержание от совершения каких-либо действий должно быть своевременным, эффективным, направленным на достижение стратегических целей защиты, соответствовать следственной (судебной) ситуации, не должно идти во вред интересам защиты.
Принятое профессиональным защитником тактическое решение о невмешательстве в развитие следственной (судебной) ситуации, на наш взгляд, не должно заключаться в пассивном ожидании, поскольку в процессе выжидания необходимо предпринимать меры по контролю за развитием ситуации путем слежения за ней и быть готовым принять меры соответствующего воздействия на ситуацию, если она вопреки прогнозу станет изменяться в неблагоприятную сторону.
Так, длительное незаявление принципиально значимого, законного и обоснованного для защиты ходатайства, например о прекращении уголовного дела, может повлечь направление уголовного дела в суд, что негативно скажется на интересах доверителя, т. к. в отношении него будет продолжаться осуществление уголовного преследования.
И.В.Ревина, указывая, что адвокаты нередко по «тактическим соображениям» сознательно откладывают заявление ходатайств, и приводя сведения о том, что по каждому седьмому из дел, в которых участвовал защитник, он заявлял ходатайства в ходе предварительного следствия, хотя удовлетворено было более половины из них, предлагает в Кодексе профессиональной этики адвоката предусмотреть положение о недопустимости придерживать адвокатами заявление ходатайств (в том числе и непосредственно доказательств) до судебного разбирательства, если таковые могут быть успешно разрешены в стадии предварительного расследования.
Несмотря на то, что данная позиция имеет под собой основания, мы не можем в полной мере согласиться с мнением И.В.Ревиной, поскольку, как нам представляется, в профессиональной защитительной деятельности нельзя мыслить и действовать шаблонно.
По этому поводу еще в 1964 г. Г.П.Саркисянц справедливо указывал, что вопрос о целесообразности заявления ходатайств не может быть разрешен в общей форме, поскольку это зависит от индивидуальных особенностей каждого конкретного дела. По нашему мнению, решение о заявлении или незаявлении тех или иных ходатайств должно приниматься в первую очередь адвокатом и его подзащитным с учетом обстоятельств конкретной ситуации, а не устанавливаться каким-либо нормативным документом.
Очевидно, что решение вопроса о заявлении либо о не заявлении ходатайства должно осуществляться в зависимости от наличия или отсутствия возможности извлечь из этого определенную пользу для стороны защиты, которая, в свою очередь, оценивается исходя из стратегического направления деятельности стороны защиты в конкретном уголовном деле.
Отметим также, что, по нашему мнению, защитник вправе умолчать о ставших ему известных фактах, которые в той или иной степени могут повлиять на ответственность его подзащитного, т. е. защитник не должен искажать факты, но может умолчать об их наличии.
В связи с этим абсолютно верным следует признать мнение М.Ю.Барщевского о том, что «защитник должен говорить не всю правду, но правду».
Далее следует привести ряд ценных положений из работы М.О.Баева, которые также обладают свойствами стратегических принципов защиты по уголовным делам. Нам представляется, что эти положения следует именовать аксиоматическими принципами деятельности защитника и указать на безусловную необходимость их учета при формировании стратегических направлений защиты по конкретному уголовному делу.
1. Деятельность защитника ни в коем случае не должна усугублять положение подзащитного относительно предъявленного ему обвинения (возникшего подозрения) в совершении преступления и его обоснованности; как минимум она должна быть по отношению к этим параметрам нейтральна.
2. Защитник должен отстаивать все не противоречащие закону интересы подзащитного.
3. Деятельность защитника должна быть направлена на достижение исхода дела, объективно и (или) субъективно благоприятного для подзащитного и всемерное обеспечение личных, имущественных и неимущественных прав и интересов последнего.
4. Деятельность защитника по уголовному делу должна максимально обеспечить непривлечение к уголовной ответственности невиновного подзащитного, выявление всех оправдывающих и исключающих или смягчающих ответственность подзащитного обстоятельств и назначение последнему при признании его виновным справедливого наказания, независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование.
5. Деятельность защитника должна основываться на минимизации тактического риска при принятии тактически значимых решений и совершении соответствующих действий в целях обеспечения максимально гарантированного, субъективно и объективно выгодного результата защитной деятельности.
6. Доказательства, противоречащие версии подзащитного, сомнительны либо могут быть интерпретированы иначе, чем так, как они используются стороной обвинения либо судом в обвинительном приговоре.
7. Лучшая защита – это защита законом.
8. Адвокат обязан при осуществлении защиты широко и активно использовать специальные познания.
9. Тактика профессиональной защиты от уголовного преследования – деятельность ситуационная, вариантная.
10. Недопустимо разглашение сведений, составляющих предмет адвокатской тайны.
11. Средства профессиональной защиты от уголовного преследования должны быть допустимыми.
Говоря об эффективности деятельности защитника, отметим, что, по справедливому мнению И.Д.Перлова, «эффективность деятельности защитника в борьбе за законность определяется результатами реальной защиты прав и законных интересов обвиняемого». Аналогичное по смыслу определение содержится и в работах И.А.Либуса, А.Д.Бойкова и Е.Г.Мартынчика.
Отметим, что термин «эффективность» происходит от слова «эффект», означающего результат, следствие каких-либо причин, действий. Нам представляется, что современное представление об эффективности деятельности адвоката-защитника должно основываться на оценке достижения в ее результате целей, для достижения которых она осуществляется.
Еще в 1973 г. А.Д.Бойков писал, что «изучение эффективности уголовно-процессуальной деятельности… требует выработки показателей, достаточно полно характеризующих ее как применительно к отдельным субъектам, так и к отдельным процессуальным действиям, стадиям и всей системе действий, образующих реальный процесс движения уголовного дела».
По обоснованному мнению Е.Г.Мартынчика, количественными показателями эффективности деятельности адвоката-защитника являются:
- активность участия адвокатов на предварительном следствии и в суде;
- полнота и целенаправленность использования адвокатами прав на всех стадиях уголовного процесса;
- соотношение заявленных адвокатами ходатайств и удовлетворенных ходатайств следователем и судом;
- влияние позиции адвокатов на выводы и решения следователя;
- соотношение поданных адвокатами жалоб на действия следователя с жалобами, признанными обоснованными и удовлетворенными;
- соотношение позиции адвокатов с решениями суда;
- соотношение поданных адвокатом жалоб на судебные решения с количеством расхождений их позиции с приговором;
- соотношение рассмотренных и удовлетворенных жалоб на стадии судебного рассмотрения дел по II инстанции и в порядке надзора.
Данные количественные показатели, как следует из работы Е.Г.Мартынчика, определяются путем математических подсчетов, выполненных на основе изучения 1000 уголовных дел и установления процентного соотношения различных обстоятельств.
Наряду с этим, по нашему мнению, эффективность деятельности адвоката-защитника не следует определять лишь количественными показателями – должны существовать и качественные показатели оценки этой деятельности. Следует согласиться с мнением В.М.Царева о том, что количественные показатели эффективности деятельности адвоката-защитника могут использоваться лишь для массового изучения уголовных дел, а качественное их изучение допустимо на основе метода экспертных оценок.
Нам представляется, что качественные показатели применительно к оценке деятельности адвоката-защитника по конкретному уголовному делу гораздо важнее отдельно взятых количественных.
Так, например, по уголовному делу о разбойном нападении на стадии предварительного расследования адвокат заявил ходатайство о допросе свидетеля, о проведении дополнительной экспертизы, о проведении очной ставки, каждое из которых было удовлетворено, на следствии были удовлетворены еще несколько ходатайств адвоката, а затем адвокат заявил ходатайство о прекращении уголовного преследования его подзащитного, которое удовлетворено не было. Затем уголовное дело было направлено в суд и подзащитный был признан виновным. В другом уголовном деле единственным письменным ходатайством адвоката, заявленном при ознакомлении с материалами уголовного дела, которое вследствие его обоснованности было удовлетворено, явилось ходатайство о прекращении уголовного преследования.
При сравнении двух описанных выше дел, если учитывать лишь количественные показатели, о которых говорит Е.Г.Мартынчик, получается, что деятельность адвоката, вследствие которой уголовное преследование было прекращено, характеризуется меньшим показателем эффективности, чем то, при котором подзащитный, несмотря на удовлетворение большего числа ходатайств, был осужден. Очевидно, что это нонсенс.
В связи с этим нам представляется, что основным качественным показателем, на основе которого должно строиться решение вопроса об оценке эффективности деятельности адвоката-защитника, является оценка достижения адвокатом-защитником результата, объективно и (или) субъективно благоприятного для подзащитного в конкретном уголовном деле.
Вопрос об оценке достижения данного результата, как нам представляется, должен основываться на выводах о достижении стороной защиты наиболее благоприятного исхода дела (например, прекращение уголовного преследования по реабилитирующему основанию), достижении стороной защиты благоприятного исхода дела (например, прекращение уголовного дела по нереабилитирующему основанию), достижении стороной защиты неблагоприятного, но удовлетворительного исхода дела (например, осуждение с назначением условного наказания).
Следует заметить, что оценка возможных вариантов разрешения дела и их благоприятности для подзащитного также не поддается количественному учету, поскольку в одних случаях единственным благоприятным исходом дела будет оправдательный приговор, а в других – приговор к минимальному или оптимальному для подзащитного сроку лишения свободы.
Таким образом, основные стратегические принципы защиты, т. е. основополагающие начала, на которых строится профессиональная защита по уголовным делам, можно сформулировать следующим образом:
1. Стратегия защиты избирается совместно адвокатом и его доверителем, при этом решающее значение имеет мнение доверителя.
2. Оптимальная стратегия защитительной деятельности должна быть выработана в наиболее ранний срок с момента начала осуществления уголовного преследования в отношении подзащитного и последовательно поддерживаться на протяжении всего уголовного процесса.
3. Стратегия защиты должна быть основана на оптимальной совокупности следующих взаимосвязанных элементов: цели защиты, версии защиты, средства защиты, анализ следственной ситуации (судебной ситуации) и определение защитительной ситуации, позиции по делу.
4. Стратегия защиты должна основываться на заранее обдуманном и согласованном оптимальном сочетании активных действий и выжидания.
5. Стратегия защиты должна основываться на аксиоматических принципах деятельности защитника.
6. Стратегия защиты должна быть направлена на осуществление эффективной деятельности адвоката-защитника.
Пристатейный библиографический список
1. Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого – Томск, 1983.
2. Баев М.О. Теория профессиональной защиты: тактико-этические аспекты – М. : Юрлитинформ, 2006.
3. Барщевский М.Ю. Адвокатская этика – М., 2000.
4. Бойков А.Д. К изучению эффективности уголовно-процессуального закона // Эффективность применения уголовного закона. – М., 1973.
5. Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам – М., 1978.
6. Большая Советская Энциклопедия.– 2-е изд. – М., 1978. – Т. 30.
7. Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника – Киев, 1987.
8. Волчецкая Т.С. Криминалистическая ситуалогия: монография/ под ред. проф. Н.П. Яблокова. – М.; Калининград, 1997.
9. Гавло В.К. Теоретические проблемы и практика применения методики расследования отдельных видов преступлений – Томск, 1985.
10. Герасимов И.Ф. Принципы построения методики раскрытия преступлений // Вопросы криминалистической методологии, тактики, методики расследования : материалы научной конференции. – М., 1973.
11. Драпкин Л.Я. Понятие и классификация следственных ситуаций // Следственные ситуации и раскрытие преступлений. – Свердловск, 1975.
12. Жамиева Р.М. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам: автореф. дис. … канд. юрид. наук – Алматы, 1999.
13. Защита по уголовному делу: пособие для адвокатов / под ред. Е.Ю. Львовой. – М. : Юристъ, 2002.
14. Зорин Г.А. Криминалистическая методология – Минск, 2000.
15. Кудрявцев В.Л. Участие адвоката-защитника на судебном следствии (вопросы теории и практики) // Дела судебные. Адвокаты делятся опытом. – М.: Юрлитинформ, 2004. – Вып. 3.
16. Ленский Л. Защитительная речь адвоката / под ред. И.Т. Голякова. – М., 1947.
17. Либус И.А. Эффективность защиты в советском уголовном процессе // Советское государство и право. – 1974. – № 3.
18. Макарова З.В. Предмет и средства защиты подозреваемого, обвиняемого // Проблемы уголовно-процессуального права: материалы международной научно-практической конференции, посвященной 20-летию кафедры уголовного процесса / отв. ред. А.Н. Ахпанов ; КЮИ МВД РК им. Б. Бейсенова. – Караганда, 2006. – Вып. 5.
19. Мартынчик Е.Г. Эффективность деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве // Правоведение. – 1979. – № 5.
20. Мартынчик Е.Г. Эффективность деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве // Правоведение. – 1979. – № 5.
21. Назаров А.Д. Влияние следственных ошибок на ошибки суда – СПб., 2003.
22. Перлов И.Д. Защита и правосудие // Роль и задачи советской адвокатуры. – М., 1972.
23. Рагулин А.В. Общие положения учения о профессиональной защите по уголовным делам – М.: Юрлитинформ, 2008.
24. Ревина И.В. Нравственное содержание адвокатской деятельности в уголовном судопроизводстве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук – М., 2006.
25. Резник В.Ю. Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии: автореф. дис. ... канд. юрид. наук – Краснодар, 1998.
26. Саркисянц Г.П. Участие защитника в суде первой инстанции в советском уголовном процессе – Ташкент, 1964.
27. Фаткуллин Ф.Н., Зинатуллин З.З., Аврах Я.С. Обвинение и защита по уголовным делам. – Казань, 1976.
28. Хабарова Е.А. Прекращение уголовных дел по нереабилитирующим основаниям: система оснований и гарантии прав участников процесса: автореф.. дис. … канд. юрид. наук – Екатеринбург, 2004.
29. Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии – Красноярск, 1990.
30. Шейфер С.А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение – М. : Юрлитинформ, 2004.
