Евразийский научно-исследовательский институт проблем права

YOUAH Главная » Все юридические новости » Юридические новости » Противодействие криминальным банкротствам: стратегии крупнейших кредиторов
Суббота, 22 Июл 2017

Все юридические новости

Противодействие криминальным банкротствам: стратегии крупнейших кредиторов

Обмен опытом
Емельянова М.А.

Экономическая ситуация создает все пред­посылки к тому, что количество криминальных банкротств будет расти в геометрической про­грессии. Многие компании и граждане де-факто являются несостоятельными, но это не установ­лено официально. Должники будут изыскивать способы и методы избавления от бремени долгов. И идея подвести компанию под банкротство по­сетит не одну голову [1].

Понятие «криминальное банкротство» боль­ше общеупотребительное. С правовой точки зрения речь идет о преступлениях в сфере бан­кротства (ст. 195 «Неправомерные действия при банкротстве», ст. 196 «Преднамеренное банкрот­ство» и ст. 197 «Фиктивное банкротство» Уголов­ного кодекса РФ).

Статистика привлечения к уголовной ответ­ственности по данным статьям не отражает ре­альную картину. Значительное количество дел возбуждается по ст. 159 «Мошенничество» или по ст. 159.4 «Мошенничество в сфере предпринима­тельской деятельности». Это вызвано сложностью доказывания банкротных составов, сопряженно­стью таких дел с иными отраслями права, а также необходимостью наличия познаний в управлении и финансах, знания специфики бизнеса банкрота.

Большое количество криминальных бан­кротств не находит отражения в статистике в виду недоказанности. Латентный (скрытый) ха­рактер преступлений и их длительность часто не позволяют отличить такие деяния от законных, совершаемых в ходе обычной хозяйственной де­ятельности. Институт несостоятельности являет­ся необходимым элементом экономики. Лица, утратившие возможность рассчитаться с креди­торами, вправе заявить об этом обстоятельстве и официально избавиться от долгового бремени.

Это и порождает сложность в различении преступления и банкротства. Но как установить ту грань, где добросовестное банкротство, а где криминальное? Крайне сложно понять, где за­канчиваются риски хозяйственной деятельности, неэффективный менеджмент, изменение конъ­юнктуры рынка, влияние экономического кризи­са и других факторов, а применительно к гражда­нам - утрата или снижение дохода, вынужденное добросовестное отчуждение активов и т. д., и на­чинается противоправная деятельность отдельно­го лица или группы лиц.

Целью добросовестного банкротства является максимальное удовлетворение требований кре­диторов. Предполагается, что должник выпол­няет требования законодательства, в том числе надлежащим образом ведет хозяйственную дея­тельность, бухгалтерский и налоговый учет, обе­спечивает сохранность имущества и документа­ции, своевременно подает заявление о признании его банкротом, предпринимает все меры в целях

расчета с кредиторами.

Действующее законодательство не достаточ­но стимулирует должников действовать таким образом. Административная ответственность за неисполнение обязанности по подаче заявления о признании банкротом (пп. 5 и 5.1 КоАП РФ) никого не останавливает ввиду незначительности санкций. Привлечение к уголовной ответственно­сти по опыту прошлых лет рассматривается боль­ше как исключение. Только практика по привле­чению контролирующих организацию-должника лиц к субсидиарной ответственности (ст. 10 ФЗ РФ № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)») вкупе с невозможностью списать такую задолжен­ность в ходе процедуры банкротства физического лица становится действенным стимулом. Также у граждан вызывает опасения первый прецедент неосвобождения от задолженности (дело № А45- 24580/2015).

Цели, преследуемые организаторами крими­нальных банкротств, могут быть очень разными.

Если организатор - должник, то чаще всего это неисполнение обязательств перед кредитора­ми полностью или частично и признание факта погашения требований кредиторов, не удовлетво­ренных в ходе процедуры. Преступным такое бан­кротство становится тогда, когда кредитор рас­полагает возможностью рассчитаться с долгами, но не делает этого. Если организатором является кредитор, то цели могут быть различными: это и получение активов должника по заниженной сто­имости, и вытеснение с рынка конкурента, и по­лучение доступа к документации и информации должника, и вхождение в органы управления ор­ганизации и т. д., вплоть до личной мести.

Цели организаторов криминальных бан­кротств не всегда очевидны. Нередки случаи, ког­да истинные интересы становятся понятны, толь­ко когда уже налицо результат процедуры. Но не всегда план и его реализация совпадают, план мо­жет быть не выполнен или скорректирован.

Противодействие криминальным банкрот­ствам - крайне затратный процесс. Редко дости­гается главная цель - возврат денежных средств и / или имущества. Уголовные дела могут длиться годами и не приводить к достижению этой цели. Бороться в ситуации, когда все выведено и спрята­но, - неэффективно. Поэтому основная рекомен­дация - превентивные меры, направленные на исключение самой возможности такого развития событий.

Далее рассмотрим пошаговый алгоритм дей­ствий кредитора, позволяющий минимизировать риски столкновения с банкротством должника.

Основная причина проблем с возвратом дол­га - попустительство кредиторов, которые созда­ют предпосылки для такого развития событий. Противодействие криминальным банкротствам начинается с грамотной и планомерной работы с дебиторской задолженностью. И основная зада­ча - не допустить для должника даже мизерной возможности не рассчитаться по своим долгам.

Попустительство кредиторов часто начинается уже со стадии выбора контрагента. Большинство из них редко собирает информацию о потенци­альном должнике до совершения сделки, хотя спо­собов и сервисов для этого огромное количество.

Сегодня ни долгая история предприятия, ни награды и почетные грамоты, ни раскрученный сайт и, зачастую, «фейковые» отзывы на нем, ни «красивая» отчетность не являются гаранти­ей платежеспособности организации. Поэтому единственный выход - грамотно и планомерно проверять своих контрагентов, тех, кому вы дове­ряете свое имущество и / или деньги, причем на стадии «до сделки». И параллельно формировать доказательственную базу на случай возможных судебных разбирательств, уголовного преследова­ния или банкротства.

Другим элементом попустительства является неиспользование в практике мер, обеспечиваю­щих исполнение обязательств. И если неустойка прочно вошла в любые договоры, то залог, удержа­ние вещи, поручительство, независимая гарантия, задаток и обеспечительный платеж применяются отнюдь не часто. Кредиторы редко обеспечивают действительно эффективный контроль за состоя­нием обеспечения. И если относительное спокой­ствие может вызывать недвижимое имущество в залоге, то залог товаров в обороте, оборудования и иного движимого имущества требует постоян­но держать руку на пульсе, так же как и состояние поручителей, гарантов и страховщиков.

Применительно к залогу, прежде всего, это периодический контроль с выездом на место на­хождения залога, проверка его наличия и сохран­ности, подсчет количества, проведение иных ме­роприятий. В некоторых случаях целесообразно устанавливать видеонаблюдение, что позволит предотвратить несогласованный вывоз предмета залога, а также зафиксировать этот процесс в це­лях возбуждения уголовного дела.

Планируя заключение любой сделки, креди­тор должен четко представлять, как он без потерь может из нее выйти на любом этапе и при любом развитии событий. На практике этот алгоритм в большинстве случаев представляет двухэтапный процесс. Если должник не исполнит обязатель­ство, то кредитор идет в суд, получает решение суда через 6-8 месяцев, обращается в службу су­дебных приставов и ждет... И это ожидание мо­жет быть многолетним. А этот алгоритм должен быть многоступенчатым, учитывающим любое развитие событий: от смерти первого лица ком­пании-должника до возможного банкротства и компании-должника, и ее руководителя.

Мой опыт позволяет выделить следующие ре­перные точки:

  1. Наличие разработанного и внедренного по­ложения (регламента) о договорной работе. Фик­сируются все стадии, ответственные лица и ал­горитм действий при оформлении договоров, утвержденные шаблоны документов, порядок их изменения и согласования.
  2. Наличие разработанного и внедренного положения (регламента) о работе с дебиторской задолженностью. Закрепляются все стадии, от­ветственные лица и четкий пошаговый план с момента заключения договора (а не с момента возникновения просрочки), упор делается на пре­вентивные меры.
  3. Проведение проверки потенциального дол­жника и его руководителя, поручителей, гарантов, залогодателей и иных лиц. Алгоритм может со­держаться в положении (регламенте) о договор­ной работе. Проверку можно сделать самостоя­тельно в открытых источниках или с использова­нием различных сервисов по сбору информации о юридических и физических лицах. Также осущест­вляется проверка документации, представленной должником (учредительные и правоустанавлива­ющие документы, приказы и решения, подтверж­дающие полномочия руководителя, налоговая и бухгалтерская отчетность, данные управленческой отчетности, иная документация).
  4. Разработка алгоритма сделки. Сценарий сделки позволяет описать все возможные вари­анты развития событий и действия кредитора в каждом случае.

Вот приблизительный перечень примени­тельно к организациям: ухудшение финансово­го состояния должника; совершение должником действий, направленных на реорганизацию или ликвидацию, вывод активов, сокрытие докумен­тации и / или имущества, иных аналогичных дей­ствий; смена руководителя, участников (акцио­неров) компании должника, изменение адреса местонахождения, наименования; банкротство ор­ганизации-должника; банкротство руководителя организации-должника; выявление проблем с обеспечением исполнения обязательства и невоз­можность предоставления дополнительного обе­спечения; выявление факта несоответствия бухгал­терской и / или налоговой отчетности реальному положению вещей; существенное изменение по­казателей бухгалтерской и / или налоговой от­четности, в том числе переоценка активов и / или пассивов, замена активов, занижение / завышение балансовой стоимости имущества, оформление ликвидных активов как неликвидных с последую­щим списанием, списание активов и т. д.; отказ в предоставлении каких-либо документов; отказ в допуске к месту нахождения предмета залога; по­явление у должника новых кредиторов и / или де­биторов со значительным размером обязательств; выдача и / или покупка векселей на значительные суммы; осуществление непрофильной деятель­ности.

Вышеуказанный перечень практически пол­ностью применим и к гражданам. Дополнитель­ные обстоятельства: утрата трудоспособности; серьезное заболевание; рождение детей, усынов­ление, оформление опеки / попечительства; из­менение семейного положения и / или семейных обстоятельств.

  1. Организация визирования документов, ис­ключающая их подписание неуполномоченными лицами или факсимильной подписью.
  2. Внедрение аккредитивных форм расчетов.
  3. Страхование ответственности и имущества должника, переданного в залог.
  4. Применение обеспечительных мер: не­устойка, залог, удержание вещи, поручительство, независимая гарантия, задаток и обеспечитель­ный платеж.
  5. Осуществление мониторинга состояния должника, поручителей, гарантов, страховщиков и иных лиц на протяжении всего срока исполне­ния договора. Проводится по данным из откры­тых источников, в том числе путем оформления подписки на такие данные, а также путем получе­ния бухгалтерской и налоговой отчетности, иной отчетности по форме, установленной кредитором.
  6. Проведение мер по замене обеспечения. Предусматривает контроль состояния обеспече­ния и предъявление требования о замене обеспе­чения, а также применение последствий в случае прекращения / утраты обеспечения.
  7. Проведение грамотной работы по контро­лю сохранности залога. Возможность в любое вре­мя проверить состояние залога, проведение пла­новых и внеплановых инвентаризаций, внедрение системы дополнительной идентификации иму­щества в случае отсутствия такой идентифика­ции, установка системы видеонаблюдения в мес­те нахождения залога.
  8. Жесткий контроль оформления, наличия и сохранности документации по сделке. Необходим в целях исключения влияния человеческого факто­ра (например, подкуп сотрудников в целях утраты оригиналов документов или замены документов).
  9. Внедрение практики рассмотрения споров в третейских судах в целях сокращения сроков принятия решения о взыскании долга.
  10. Составление «жесткого» договора. Внесе­ние расширенных условий о возможности рас­торжения по инициативе кредитора, положений о существенных санкциях в случае неисполнения обязательств, порядке погашения задолженно­сти, обеспечении, иных условий.
  11. Моментальное начало взыскания через суд в случае просрочки исполнения. Чем раньше кредитор обратится в суд, тем быстрее он сможет получить решение, вступившее в законную силу, чтобы инициировать исполнительное производ­ство или процедуру банкротства.
  12. Инициирование и активное участие в про­цедуре банкротства по заявлению кредитора. Вы­жидательная позиции не позволяет эффективно защищать интересы кредитора.
  13. Инициирование и активное участие в про­цедуре банкротства контролирующих должни­ка лиц и поручителей. Последствия признания гражданина банкротом для абсолютного боль­шинства граждан крайне неприятны.
  14. Инициирование возбуждения уголовных дел. Наличие документации и информации по­зволяет обеспечить доказательственную базу и добиться возбуждения уголовного дела.
  15. Постоянная работа по совершенствованию договоров и иной документации организации, мониторинг действующего законодательства и правоприменительной практики.
  16. Автоматизация работы с задолженностью. Становится насущной необходимостью наличие программного обеспечения, позволяющего от­слеживать факт возникновения долга и все этапы работы по возврату, формирующего отчеты руко­водителю и иным лицам, структурирующего та­кую работу в целом. Позволяет минимизировать влияние человеческого фактора.

В кризисные времена основной задачей стано­вится обеспечение сохранности активов.

Все описанные выше мероприятия требуют трудовых и финансовых вложений, однако такие вложения на порядок меньше возможных потерь при неисполнении обязательств.

Статистика удовлетворения требований кре­диторов при банкротстве удручающая. Пред­посылок для улучшения этой статистики прак­тически нет. Ведь в ближайшие годы в суды и правоохранительные органы будут обращаться кредиторы, входившие в сделки с расчетом на русский авось. Экономика переполнена «токсич­ными» долгами, которые в ближайшие 3-5 лет будут похоронены. И многие кредиторы решат не бороться и не вкладывать деньги в проекты по маловероятному возврату активов. Уже давно ста­ла насущной необходимостью планомерная и вы­веренная работа с дебиторской задолженностью. Намного выгоднее не создавать предпосылок для появления должников, чем потом ввязываться в «военные действия» по возврату своих активов в криминальных банкротствах.

Огромный опыт по работе с должниками на­копили банки. Однако и они не учли многие фак­торы, результатом чего стала волна дефолтов по кредитам.

Прежде всего, не был учтен человеческий фак­тор. Многие проблемные кредиты были выданы за взятки или по знакомству, подкупались лица, проверявшие состояние залога, делавшие анализ показателей должников, фальсифицировались документы, формально проводился контроль со­стояния должников. Допускались ошибки при оценке активов должников, что привело к фак­тическому отсутствию ликвидного обеспечения. Бизнес-планы должников рассчитывались опти­мистами, там не было места кризисам, резкому падению спроса, выручки, цены активов, изме­нению курсов валют. Этот опыт необходимо из­учить, систематизировать, сделать выводы и при­менить всем кредиторам.

Внедрение эффективной политики по рабо­те с дебиторской задолженностью сегодня может стать самой эффективной инвестицией в бизнес. Кредитор, вступая в сделку, передавая контроль над своими активами должнику, вправе иметь четкие и очевидные гарантии сохранности денег и / или имущества. В противном случае любая сделка теряет всякий смысл.

Статья опубликована в журнале Евразийcкая адвокатура № 2 (21) 2016