Защита профессиональных прав адвоката
Гусятников П.П., Гусятникова П.П.

Адвокатская тайна - важнейший правовой ин­ститут, связанный с адвокатской деятельностью. Понятие адвокатской тайны дается в статье 8 Фе­дерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее - Закон об адвокатуре) и является, на наш взгляд, фундаментальным среди понятий, раскрываемых в главе 2 Закона «Права и обязанности адвоката».

По словам Ю.С. Пилипенко, «адвокатская тайна является специфическим признаком, от­личительной особенностью адвокатской деятель­ности. Это то, без чего адвокатская деятельность трансформируется в сугубо консультационную, тот существенный признак, без которого и само явление теряет свою суть, свою содержательную сторону» [3].

Важно также отметить, что адвокатская тай­на - это не просто любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи сво­ему доверителю. Адвокатская тайна - это состо­яние запрета доступа к информации, составляю­щей ее содержание, посредством установления специального правового режима [7].

Таким образом, адвокатская тайна очень тес­но связана с понятием «информация». Также отметим, что работа с информацией - наиболее важная, основополагающая часть работы адвока­та, занимающая основную часть его рабочего вре­мени [2].

В соответствии с пунктом 2 статьи 6 Кодекса профессиональной этики адвоката соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката [5]. Также не вызывает сомнения и утверждение, содержащее­ся в пункте 1 той же статьи: «Доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении про­фессиональной тайны».

Следовательно, с одной стороны, адвокат большую часть рабочего времени оперирует ин­формацией, составляющей предмет адвокатской тайны. С другой - он должен обеспечить соблю­дение профессиональной тайны адвоката, то есть создать достаточные условия для реализации указанного выше состояния запрета доступа к ин­формации [8].

Можно сделать более сильное утверждение: работа адвоката с информацией невозможна без обеспечения безопасности этой информации. Так как понятийный аппарат в сфере информацион­ной безопасности применительно к оказанию квалифицированной юридической помощи еще не до конца сложился, приведем несколько автор­ских определений, из которых и будет напрямую следовать утверждение, приведенное выше.

Информационная безопасность деятельности адвоката - состояние защищённости информа­ции, составляющей предмет адвокатской тайны, при котором обеспечиваются её конфиденциаль­ность, целостность и доступность [2].

Под конфиденциальностью информации мы будем понимать обеспечение доступа к ин­формации только субъектам, имеющим на это право (авторизованным пользователям). Под целостностью информации понимается состоя­ние, при котором ее изменение осуществляется только преднамеренно и только субъектами (ав­торизованными пользователями), имеющими на это право. Под доступностью информации - со­стояние, при котором субъекты, имеющие право доступа к информации, могут реализовать его беспрепятственно, то есть беспрепятственное обе­спечение доступа к информации авторизованных пользователей.

Таким образом, реализация информацион­ной безопасности деятельности адвоката как со­стояния защищённости информации, составля­ющей предмет адвокатской тайны, всегда имеет три составляющих: обеспечение конфиденциаль­ности, целостности и доступности указанной ин­формации [1].

Угроза информационной безопасности дея­тельности адвоката - совокупность условий и фак­торов, создающих потенциальную или реально существующую опасность нарушения конфиден­циальности, доступности и (или) целостности ин­формации, составляющей предмет адвокатской тайны. Инцидент информационной безопасно­сти - это угроза информационной безопасности, реализованная в действительности.

Инцидент информационной безопасности имеет следующую логическую структуру: ис­точник угрозы-уязвимость-угроза-последствия (ущерб). Источник угрозы, используя уязвимость, реализует угрозу, что приводит к определенным негативным последствиям, которые, в конечном итоге, выражаются в причиненном адвокату или его доверителю ущербе.

Если целью является реализация информа­ционной безопасности деятельности адвоката, то, как указывалось выше, необходимо обеспечить конфиденциальность, целостность и доступность информации, составляющей предмет адвокат­ской тайны. Когда происходит инцидент инфор­мационной безопасности, нарушается одна или несколько из трех указанных составляющих (кон­фиденциальность, целостность или доступность информации).

Отсюда следует довольно важное утвержде­ние: в случае нарушения конфиденциальности за­щищаемой информации ключевым негативным последствием инцидента информационной безо­пасности является нарушение адвокатской тайны. В свою очередь, нарушение адвокатской тайны, то есть в данном случае получение иными лицами несанкционированного доступа к информации, составляющей ее предмет, а также ее разглаше­ние или иное неправомерное использование дан­ной информации, может нанести существенный вред охраняемым законом правам и интересам (адвоката, доверителя и других лиц).

Например, адвокат С. принял участие в каче­стве свидетеля в очной ставке против своего дове­рителя С-кого, которому оказывал юридическую помощь [4]. Предъявление С-кому обвинения в мошенническом хищении денежных средств в особо крупном размере в значительной степени базировалось на действиях адвоката С., который разгласил профессиональную тайну и действовал вопреки законным интересам доверителя. В ре­зультате действия адвоката С. привели к незакон­ному содержанию С-кого под стражей в течение двух месяцев. Отметим, что Совет Адвокатской палаты г. Москвы вполне закономерно вынес за­ключение о наличии нарушения норм Кодекса профессиональной этики адвоката и решение о прекращении статуса адвоката С.

В случае если нарушается целостность или доступность информации, составляющей пред­мет адвокатской тайны, то, скорее всего, в каче­стве ключевого негативного последствия будет выступать не нарушение адвокатской тайны, а возможная утрата или искажение важной инфор­мации (документов, данных, сведений) по делу, что может повлечь за собой в дальнейшем оказа­ние квалифицированной юридической помощи доверителю не в полном объеме и, как следствие, прочие негативные последствия как для довери­теля, так и для адвоката.

Таким образом, обеспечение информацион­ной безопасности деятельности адвоката гаранти­рованно реализует и сохранение адвокатской тай­ны (которая, в свою очередь, представляет собой состояние запрета доступа к информации, состав­ляющей ее содержание, т. е. состояние конфиден­циальности данной информации).

Обратное не всегда верно: нарушение одной из трех составляющих информационной безопас­ности адвоката далеко не всегда приводит к нару­шению адвокатской тайны.

Если ввести понятие политики информаци­онной безопасности адвоката, то есть совокупно­сти руководящих принципов, правил, процедур и практических приёмов в области безопасности информации, которыми руководствуется адвокат в своей деятельности, обеспечивающих (на допу­стимом уровне) информационную безопасность деятельности адвоката [2], то можно переформу­лировать указанный вывод следующим образом: политика информационной безопасности адво­ката - это имплементация (реализация на прак­тике) института адвокатской тайны.

Вместе с тем, отметим, что информационная безопасность деятельности адвоката - более ши­рокое понятие, чем адвокатская тайна. Инфор­мационная безопасность деятельности адвоката включает в себя не только обеспечение конфи­денциальности, но и обеспечение целостности и доступности защищаемой информации, которые не охватываются понятием адвокатской тайны.

Также стоит подчеркнуть, что адвокатская тайна, как указывалось выше, - состояние запрета доступа к информации, составляющей ее содер­жание, посредством установления специального правового режима, то есть это чисто правовой институт. При этом его реализация на практике, то есть фактическое обеспечение запрета доступа к информации, составляющей предмет адвокат­ской тайны, достигается не только за счет правово­го регулирования. Правовой режим адвокатской тайны как института общественных отношений является, безусловно, фундаментом, без которого само его существование было бы невозможно.

Однако его практическое использование не­возможно без применения адвокатом сочетания не только правовых, но и организационно-техни­ческих мер. Именно для этого Советом ФПА РФ утверждены Рекомендации по обеспечению ад­вокатской тайны и гарантий независимости адво­ката при осуществлении адвокатами профессио­нальной деятельности [7] (включая Приложение № 2 к указанным рекомендациям, озаглавленное «Рекомендуемые практические меры по защите информации, составляющей предмет адвокатской тайны» (далее - Рекомендации по обеспечению ад­вокатской тайны, или просто Рекомендации).

Указанное Приложение № 2 к Рекомендаци­ям как раз и представляет собой рекомендован­ный набор практических организационно-техни­ческих мер по защите информации. Фактически это и есть в некотором виде комплекс мер по обеспечению информационной безопасности де­ятельности адвоката, но в первую очередь направ­ленных на реализацию института адвокатской тайны, то есть на обеспечение конфиденциально­сти информации, составляющей ее предмет.

Вопросы обеспечения целостности и доступ­ности этой информации в Рекомендациях затра­гиваются лишь опосредованно. С одной стороны, это видится разумным, так как это рекомендации по обеспечению именно адвокатской тайны.

С другой стороны, целостность и доступность информации, составляющей предмет адвокат­ской тайны, не менее важна. В силу положений статьи 8 Кодекса профессиональной этики адво­ката адвокат обязан честно, разумно, добросовест­но, квалифицированно, принципиально и своев­ременно исполнять свои обязанности [5].

Без обеспечения целостности и доступности информации, связанной с оказанием юридиче­ской помощи своему доверителю, это просто не­возможно, так как нарушение целостности или доступности информации, составляющей пред­мет адвокатской тайны, напрямую ведет к ча­стичной или полной утрате данной информации или доступа адвоката к ней, что вполне может не­гативно отразиться на конечном результате для доверителя и однозначно не может трактоваться как добросовестное исполнение обязанностей ад­вокатом.

Сходные рассуждения, но относящиеся толь­ко к сохранению адвокатской тайны, то есть к обе­спечению конфиденциальности информации, составляющей ее предмет, содержатся и в Реко­мендациях по обеспечению адвокатской тайны: «Из положений ст. 7 Федерального закона, пред­усматривающей обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и за­конные интересы доверителя всеми не запрещен­ными российским законодательством средствами, вытекает требование правомерно и осмотритель­но использовать профессионально значимую ин­формацию, с тем чтобы не нанести какой-либо вред доверителю. Отсюда также следует, что ад­вокат обязан принимать меры, направленные на защиту доверителя от ситуаций, когда несанкци­онированный доступ к тайне становится возмож­

ным по оплошности (неосторожности) адвоката, или полученная третьими лицами информация незаконно используется для формирования до­казательственной базы обвинения или исковых требований» [7].

Таким образом, если следовать изложенной логике и распространить ее еще и на целостность и доступность информации, то можно сделать следующий очень важный вывод. На самом деле Закон об адвокатуре и Кодекс профессиональной этики адвоката не только обязывают адвоката со­хранять профессиональную тайну (т. е. обеспечи­вать конфиденциальность информации, состав­ляющей ее предмет).

Адвокат также должен полностью обеспе­чить безопасность этой информации, то есть обе­спечить еще и ее целостность и доступность, так как без обеспечения целостности и доступности информации невозможно говорить о разумном и добросовестном отстаивании прав доверите­ля. Иными словами, в процессе своей професси­ональной деятельности адвокат обязан обеспе­чить ее информационную безопасность именно в смысле данного нами выше авторского определе­ния понятия.

Знаковым, с точки зрения сохранения адво­катской тайны и обеспечения информационной безопасности деятельности адвоката, является Постановление Конституционного Суда Россий­ской Федерации от 17 декабря 2015 г. N 33-П [6], так как обыски в помещениях, используемых адвокатом для осуществления адвокатской дея­тельности, до сих пор являются одним из весьма распространенных способов посягательства на ад­вокатскую тайну. В частности, в нем зафиксирова­ны следующие правовые положения:

-      обыск, связанный с доступом к материалам адвокатского производства, возможен только на основании судебного решения, в котором долж­ны быть указаны конкретные объекты поиска и изъятия в ходе данного следственного действия и сведения, служащие законным основанием для его проведения;

-      исследованию органами, осуществляющи­ми уголовное преследование, и принудительному изъятию в ходе обыска не подлежат такие мате­риалы адвокатского производства в отношении доверителя адвоката, которые содержат сведе­ния, не выходящие за рамки оказания собствен­но профессиональной юридической помощи как по уголовному делу, в котором адвокат является защитником, так и по каким-либо другим де­лам, находящимся в производстве адвоката, т. е. материалы, не связанные непосредственно с на­рушениями со стороны как адвоката, так и его доверителя, совершенными в ходе производства по данному делу, которые имеют уголовно-про­тивоправный характер, либо другими преступле­ниями, совершенными третьими лицами, либо состоят в хранении орудий преступления или предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен на основании за­кона;

- в ходе обыска в помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, за­прещается видео-, фото- и иная фиксация мате­риалов адвокатских производств в той их части, которая составляет адвокатскую тайну.

Перечисленные положения имеют прямое отношение не только к сохранению адвокатской тайны, но и к обеспечению информационной без­опасности деятельности адвоката. Первое из них требует предварительного получения следовате­лем судебного решения, в котором должны быть указаны конкретные объекты поиска и изъятия. Это обстоятельство действительно важно, так как часто во время обысков материалы изымаются «без разбора», в результате к следователю может попасть информация, составляющая предмет ад­вокатской тайны и по другим делам, которые ве­дет тот же или даже другой адвокат. Более того, могут быть изъяты материалы или документы, су­ществующие в единственном экземпляре, что бу­дет являться не только нарушением адвокатской тайны, но и нарушением целостности и доступ­ности, т. е. безопасности информации.

Второе положение, очевидно, также направ­лено на обеспечение информационной безопас­ности деятельности адвоката, так как не допускает исследование (т. е. обеспечивает конфиденциаль­ность) и изъятие материалов, содержащих ин­формацию, составляющую предмет адвокатской тайны (т. е. обеспечивает целостность и доступ­ность указанной информации).

Третье положение не менее важно, так как за­прещается видео-, фото- и иная фиксация мате­риалов адвокатских производств в той их части, которая составляет адвокатскую тайну, что, без­условно, снижает вероятность неконтролируе­мого копирования и распространения информа­ции, составляющей предмет адвокатской тайны, а также позволит в более высокой степени обе­спечить конфиденциальность этой информации (а значит и ее безопасность), сохранение адвокат­ской тайны и, как следствие, более качественную реализацию конституционных прав доверителей на получение квалифицированной юридической помощи.

Несмотря на то, что Конституционный Суд РФ в своем постановлении специально отметил, что приоритет УПК РФ, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства, перед другими федеральными законами (а значит, и перед Законом об адвокатуре) не является безус­ловным, и что конституционно-правовой смысл пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 УПК Россий­ской Федерации, выявленный в постановлении, является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике, хотелось бы, чтобы перечисленные выше правовые тезисы нашли свое прямое отра­жение в статье 182 УПК РФ «Основания и порядок производства обыска».

Например, первое положение может быть за­конодательно закреплено в виде дополнительной части указанной статьи:

«3.1) обыск, связанный с доступом к материа­лам адвокатского производства, производится на основании судебного решения, в котором долж­ны быть указаны конкретные объекты поиска и изъятия, принимаемого в порядке, установлен­ном статьей 165 настоящего Кодекса».

Также, говоря об информационной безопас­ности и обысках у адвоката, нельзя не упомянуть еще одну важную норму УПК РФ, позволяющую обеспечить целостность и доступность информа­ции, хранящейся на электронных носителях. Речь идет о части 9.1 вышеупомянутой статьи 182 УПК РФ: «По ходатайству законного владельца изыма­емых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в обыске, в присут­ствии понятых с изымаемых электронных носи­телей информации осуществляется копирование информации. ...Электронные носители инфор­мации, содержащие скопированную информа­цию, передаются законному владельцу изымае­мых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации».

Таким образом, законодатель позволяет об­ладателю сохранить копию изымаемой вместе с носителем информации, что нельзя не расценить как меру, нацеленную на обеспечение информа­ционной безопасности лица, в отношении кото­рого проводятся следственные действия. Вместе с тем, можно было бы закрепить законодательно аналогичную возможность и для информации, хранящейся в бумажном или ином неэлектрон­ном виде, т. е. по ходатайству обладателя осуще­ствить копирование информации в присутствии понятых специалистом, участвующим в обыске.

Как уже было сказано выше, обеспечение ин­формационной безопасности деятельности адво­ката реализуется через политику информацион­ной безопасности, которая содержит в себе два основных компонента - правовой и организаци­онно-технический.

Сочетая в себе, таким образом, правовые и организационно-технические принципы, прави­ла, процедуры и приемы, правильно выстроенная политика информационной безопасности позво­ляет не только создать правовую основу обеспе­чения безопасности (т. е. конфиденциальности, целостности и доступности) информации, состав­ляющей содержание адвокатской тайны, но и до­полнительно обеспечить безопасность защищае­мой информации за счет технических средств.

Таким образом, мы можем подвести следу­ющие итоги. Во-первых, используемое нами ав­торское понятие информационной безопасности деятельности адвоката тесно связано с понятием адвокатской тайны, но является более широким. Если адвокатская тайна - это состояние запрета доступа к информации, составляющей ее пред­мет, то информационная безопасность деятель­ности адвоката - состояние защищенности той же информации, которое включает в себя наравне с вышеуказанным запретом доступа (конфиден­циальностью) еще и требования обеспечения ее целостности и доступности. Как следствие, обе­спечение информационной безопасности дея­тельности адвоката гарантированно реализует и сохранение профессиональной тайны адвоката.

Во-вторых, адвокат не просто обязан хранить адвокатскую тайну. Адвокат в силу Закона об ад­вокатуре и Кодекса профессиональной этики обязан обеспечить безопасность информации, составляющей ее предмет, то есть обеспечить ее конфиденциальность, целостность и доступность. Таким образом, адвокат обязан обеспечить ин­формационную безопасность своей профессио­нальной деятельности.

В-третьих, реализация в действительности и адвокатской тайны, и информационной безопас­ности деятельности адвоката возможна только при помощи сочетания правового регулирования и организационно-технических мер, принимае­мых как ФПА РФ и адвокатскими палатами субъ­ектов РФ (как минимум на уровне создания еди­ных рекомендаций), так и каждым адвокатским образованием и адвокатом в отдельности.

Ввиду важности данного вопроса видится не­обходимым разработать единые рекомендации по обеспечению информационной безопасности и формирования политики информационной безопасности адвоката или адвокатского обра­зования, особенно с учетом хранения, обработки, получения и передачи все большего количества информации, составляющей предмет адвокатской тайны, в электронном виде, и утвердить их на уровне Совета ФПА РФ. Авторы в ближайшее вре­мя планируют подготовить для этого теоретиче­скую базу и научно обоснованные предложения.

Статья опубликована в журнале Евразийcкая адвокатура № 2 (21) 2016